O suposto “mensalão” e o falso “domínio do fato” na AP 470 (2)


Continuação da edição anterior (1)

Em ROXIN, domínio do fato é gênero do qual são espécies o domínio da ação (autoria direta, imediata), o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria). Vemos que essas expressões, ao contrário do que se deu no julgamento do “mensalão”, têm significados bastante concretos

IZAAC PEREIRA DUTRA FILHO*

16ROXIN é claro: Hoje essencialmente duas concepções disputam acerca da delimitação entre autoria e participação: a teoria do domínio do fato, dominante na literatura1, e a teoria subjetiva da participação2. (grifo no original) p. 10.

17. ROXIN expõe o que seria o critério do domínio do fato:

Tem o domínio do fato e é autor quem, na realização do delito, através da sua influência decisiva sobre o acontecimento surge como peça chave, como figura central p. 14. (grifo no original)3. P.14

18. Registramos que não se trata de ser figura central na realização do tipo penal abstrato (homicídio, por exemplo), mas figura central para o evento, o acontecimento (Geschehen). Trata-se de ser figura central no acontecimento concreto: efetuar os disparos, afogar a criança na banheira, colocar o veneno etc.

19. A concretização desse critério reitor é feita em primeiro lugar pelo próprio legislador. Assim, para ROXIN, as três formas de autoria definidas no CP alemão vão corresponder às três formas de domínio do fato. A saber.

19.1. Na autoria imediata, direta e individual (selbst begeht), o domínio do fato (Tatherrschaft) surge como o domínio da ação (Handlungsherrschaft). Aquele que entra na residência e dali subtrai objetos tem o domínio do fato, por ter o domínio da ação.

19.2. Na autoria mediata, o autor tem domínio do fato por ter domínio da vontade (ele domina a vontade daquele que é um mero instrumento, por exemplo, usar para cometer um crime um doente mental que não tem capacidade de entendimento e de determinação). Aqui, na autoria mediata, o domínio do fato toma a forma de domínio da vontade (Willensherrschaft).

19.3. Na coautoria, o domínio do fato surge como domínio funcional (funktionelle Tatherrschaft). No exemplo acima de coautoria (um ameaça e outro pratica o ato sexual), o fato total, o acontecer total não é dominado por nenhum dos dois isoladamente, cada um domina a sua parte. No entanto, o fato total (estupro), sem um deles, não acontece. Ou seja, a empreitada criminosa não funciona. Da mesma forma que um assalto só funciona se cada um dos dois assaltantes fizer a sua parte, um ameaça as pessoas com uma arma enquanto o outro, desarmado, subtrai os valores. Cada um deles tem o domínio somente da sua ação, da sua parte (ameaçar ou subtrair). Pode-se considerar, entretanto, que cada um tem o domínio funcional do fato total. Sem um deles, o crime não funciona como planejado, não acontece.

20. Em síntese, em ROXIN, domínio do fato é gênero do qual são espécies odomínio da ação (autoria direta, imediata), o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria). Vemos que essas expressões, ao contrário do que se deu no julgamento do “mensalão”, têm significados bastante concretos. Elas se referem aos dispositivos legais do CP alemão. E, longe de remédio para todos os males, significam que aquele que tem o domínio da ação, ou o domínio da vontade ou o domínio funcional do fato são autores e não meros partícipes, o que, ainda que sem essa nomenclatura, já foi dito pelo CP alemão4. Com essa formulação, ROXIN vai refutar as soluções do Tribunal do Império e do Tribunal Federal para casos como os da banheira.

21. Cabe agora um parênteses para a análise de outra expressão ventilada no julgamento. Trata-se da expressão domínio final do fato (finale Tatherrschaft) criada por Hans Welzel em 1939. Mesmo com todo o subjetivismo que caracteriza o pensamento finalista de WELZEL, o sentido desse conceito não tem relação com a forma extremamente vaga como foi invocada no julgamento. ROXIN cita WELZEL: “Não uma vaga vontade de autor, senão um efetivo (wirkliche) domínio final do fato5 é o critério essencial do domínio do fato”. E ainda “Assim possui o domínio do fato aquele que de forma final e consciente conduz sua resolução de vontade à execução”. Portanto, em WELZEL, não basta “resolução de vontade” ela tem que se materializar em execução, realização, implementação (Durchführung).

21.1. Ainda assim, ROXIN critica o subjetivismo de WELZEL e anota que seu conceito não contribui para uma efetiva diferenciação entre autoria, indução e participação. Não estranha, portanto, a crítica de ROXIN ao extremo subjetivismo do julgamento da ação penal 470 quando de sua recente visita ao Brasil. O STF foi muito mais subjetivista que WELZEL6.

21.2. De fato, nem Welzel é tão subjetivo quanto foi o STF. A ação é uma síntese inseparável de momentos objetivos e subjetivos[…]7. Por isso o problema da coautoria somente pode ser discernido por uma indagação cuidadosa de todo o complô delitivo e do grau de participação objetiva e subjetiva de todos os partícipes, mas não através de fórmulas com base em lemas (grifamos) 8

21.3. Os lemas 9 que Welzel critica são exatamente os conceitos subjetivistas de autoria como “vontade de autor”, “querer o fato como próprio” etc. Welzel entende acertada uma decisão do Tribunal Federal vazada nos termos a seguir.

O giro corrente, coautor quem quer o fato como próprio, é equivocado. Esta direção de vontade não é um “fato” interior que o juiz dos fatos possa comprovar de modo que tenha caráter obrigatório. Trata-se, antes de tudo, de um juízo valorativo 10. Por isso resulta um ponto de apoio essencial a determinação de que, em que medida, o partícipe codomina o transcurso do acontecer, de maneira que também em forma considerável processo e resultado dependem de sua vontade (em negrito, grifo nosso; itálico e aspas, no original) 11

21.4. Fica evidente que, também em Welzel, domínio do fato não diz respeito à teoria das provas e não é critério de imputação.

22. Vamos agora procurar entender outra expressão que surgiu no julgamento da Ação Penal 470, os “aparatos organizados de poder” (organisatorische Machtapparate).

22.1. Como vimos, em ROXIN, nos casos de autoria mediata (o homem de trás usa o homem da frente como mero instrumento) o domínio do fato toma o aspecto de domínio da vontade. Exemplos de autoria mediata: aquele que coage alguém, ou utiliza um doente mental, ou induz alguém a erro.12 Para estas situações, como visto, o CP alemão utiliza a expressão “wer die Straftat durch einen anderen begeht” (quem comete o fato punível através de outrem). Ou seja, o executor é um simples instrumento (Werkzeugda vontade do homem de trás (Hintermann), daí a expressão domínio da vontade (Willensherrschaft). Em todas essas situações de autoria mediata, o homem de trás é considerado pelo CP alemão como autor e não mero partícipe, e, sendo autor, não terá direito à redução de pena. Em se tratando de homicídio, ele terá a pena de prisão perpétua, nem mais, nem menos 13.

22.2. Sabemos ainda que o indutor, apesar de tecnicamente ser partícipe, por força de previsão expressa do CP alemão, recebe a pena de autor, ou seja, não tem direito à redução da pena. Portanto, o indutor não tem como escapar, em caso de assassinato, da prisão perpétua.

22.3. A relação de indução exige alguém que induza e que alguém que seja induzido. Ainda que seja por telefone, por e-mail, por interposta pessoa ou pessoalmente, o indutor tem que ter contato com a pessoa alvo de seu intento de indução. Por outro lado, nunca se pode garantir que aquele a ser induzido aceitará a empreitada. Mesmo um matador de aluguel poderá não concordar com o valor da paga ou pode simplesmente entender que a empreitada é muito arriscada. É por isso que tem sentido falar-se em tentativa de indução. O CP alemão não pune a mera tentativa de auxílio material em nenhum crime, mas pune a tentativa de indução nos crimes mais graves, não a punindo nos crimes menos graves14. Na lei penal alemã, aquele que envia o veneno pelo correio para que terceira pessoa o coloque na refeição da vítima, não será punido se a correspondência for interceptada pela polícia. Já aquele que tenta induzir alguém a assassinar a vítima é punido, mesmo que o induzido não aceite a proposta15. No nosso CP, nenhum dos dois é punido16.

22.4. Essa relação entre indutor e induzido não existe quando se trata de aparatos organizados de poder. Quando o chefe de um aparato de poder resolve que alguém deva ser assassinado, ele não precisa induzir alguém. A própria estrutura de poder se encarrega da execução do crime. O executor aqui, como bem salientou o ministro Ricardo Lewandowski, é um anônimo, uma pessoa sem identidade, sem RG.

22.5. Dentro de uma estrutura organizada de poder, por um lado, não há relação de indução; por outro lado, o chefão não pratica o crime por si mesmo e nem age em coautoria. Além disso, não está enquadrado nos casos clássicos de autoria mediata. Dessa forma, aquele que, dentro de uma estrutura hierarquizada, dá a ordem para o crime, teria, a princípio, direito à redução da pena.

22.6. ROXIN resolve esse problema transformando essa situação do aparato organizado de poder em uma nova modalidade de autoria mediata, em nova modalidade de domínio da vontade. O que temos aqui, segundo ROXIN é “Die Willensherrschat kraft organisatorischer Machtapparate (O domínio da vontade por força de aparatos organizados de poder)”. Lembro que “domínio da vontade” é expressão reservada por ROXIN para os casos de autoria mediata. É disso simplesmente que se trata. Não temos com o conceito de aparatos organizados de poder um remédio para as encruzilhadas da prova, muito menos uma responsabilidade penal objetiva ou pela conduta de vida.

22.6.1. No nosso exemplo, o chefão não será responsabilizado pelo homicídio pelo simples fato de estar no topo da estrutura de poder. Como disse ROXIN, em entrevista concedida no Brasil e fazendo analogia ao caso FUJIMORI, o chefão tem que dar a ordem, e, consequentemente, existir prova no processo de que a ordem fora dada.

22.7. Tendo em vista a relevância desse aspecto, traduzimos um trecho:

O ’domínio organizacional’ é uma nova e independente forma de autoria mediata desenvolvida primeiramente por mim em 196317.

22.7.1É interessante notar que a teoria foi criada em uma época em que nazistas ainda eram julgados na Alemanha. Com essa teoria se fechava o espaço para quemandantes de crimes nazistas viessem a ser tratados como meros partícipes, diante de eventual ausência de uma relação de indução entre mandante e executor. É bom ainda lembrar que, ao fundamentar autoria como o domínio do fato, ROXIN também se chocava com as concessões feitas pelos tribunais, que então consideravamexecutores de crimes do nazismo como meros partícipes, com base nas acimas referidas teorias do interesse e da vontade de autor. Para ROXIN, quem executa o fato tem o domínio da ação (Handlungsherrschaft), que é uma modalidade de domínio do fato, e, portanto, não se pode falar em participação e em redução da pena. E com a nova figura do aparato organizado de poder, quem mandou executar o crime, apesar de não ser indutor e de não está enquadrado nas modalidades até então admitidas de autoria mediata, passa a não poder ser beneficiado com redução da pena.

22.7.2. Referindo-se às formas de autoria mediata, diz ROXIN:

“Pode-se coagir o executor, pode-se enganá-lo ou, e essa era a nova ideia, servir-se de um aparato de poder que assegura, sem coação ou engano, o cumprimento da ordem, pois o aparato, enquanto tal, assegura a execução”18.

22.7.2.1 Aqui, ROXIN mostra como a situação do aparato de poder se diferencia das demais formas de autoria mediata, a coação e o engano19.

22.7.3. No trecho que agora trago à colação, ROXIN marca a diferença entre o aparato de poder e a indução (Anstiftung)20:

“O exemplo histórico que tinha em mente quando do desenvolvimento dessa forma de autoria mediata, era a tirania da nacional socialismo. Quando HitlerHimmler ouEichmann (…) ordenavam um assassinato podiam estar seguros de sua realização, porque – ao contrário do que se passa em uma indução – a eventual recusa por parte daquele que é instado a executar o fato não conduz a não realização do fato. O fato pode ser realizado por outro21. Com isso, autor mediato, na minha concepção, é todo aquele que tem à sua disposição a alavanca da engrenagem de um aparato de poder – ou detém um degrau da hierarquia – e através de uma instrução ou ordem pode praticar fatos puníveis com relação aos quais a individualidade do executor não é levada em consideração.”

Notas

1 Anoto que é dominante na literatura, mas não na jurisprudência que, ainda hoje, é oscilante, como afirma ROXIN.

2 Heute streiten im wesentlichen nur noch zwei Auffassungen um die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme: die in der Literatur herrschende Tatherrschaftslehreund die subjektive Teilnahmetheorie p. 10 (grifo no original).

3 Die Tatherrschaft hat und Täter ist, wer bei der Deliktsverwicklichung durch seinen maâgeblichen Einfluâ auf das Geschehen als Schlüsselfigur, als Zentralgestalterscheint.

4 A expressão “domínio funcional” constou na própria denúncia nos seguintes termos: “Com a base probatória colhida, pode-se afirmar que José Genoíno, até pelo cargo partidário ocupado, era o interlocutor político visível da organização criminosa, contando com o auxílio direto de Sílvio Pereira, cuja função primordial na quadrilha era tratar de cargos a serem ocupados no Governo Federal. Delúbio Soares, por sua vez, era o principal elo com as demais ramificações operacionais da quadrilha (Marcos Valério e Rural) repassando as decisões adotadas pelo núcleo central. Tudo sob as ordens do denunciado José Dirceu, que tinha o domínio funcional de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se, em arremate, como o chefe do organograma delituoso”.

5 Nicht ein vager Täterwille, sondern die wikliche finale Tatherrschaft ist das wesentliche Kriteriun der Tatherrschaft.

6 A relação do finalismo de WELZEL com o direito penal de autor do nazismo é inquestionável: “É interessante notar, como o faz Monika Frommel, a coincidência que se formara entre a teoria final da ação (de WELZEL), com seu conceito de injusto pessoal, e a teoria do tipo de autor, bem como a mesma preocupação eticizante que se agregava à norma penal e a substituição do conceito de bem jurídico pelo de valores ético-sociais… A subjetivação do injusto, na forma de injusto pessoal, passa a valer, por isso, como tipo de autor…” (Teoria do Injusto Penal, Juarez Tavares, 3ª edição, Del Rey, p. 152).

7 Derecho penal Aleman, Hans Welzel, Editorial Juridica do Chile, 4ª edição (correspondente à 11ª edição original de 1969), p. 132

8 Idem p.133

9 Alguns críticos do julgamento do STF afirmaram que o tribunal incorreu em responsabilidades penal objetiva. Acreditamos que não. O que aconteceu foi mais grave. A responsabilidade penal objetiva é aquela que prescinde do dolo (vontade de praticar o fato) e da culpa (negligência ao realizar um fato a princípio lícito), mas ela não prescinde de conduta, nexo e resultado. O que o STF fez foi exatamente o que Welzel, mesmo com todo seu subjetivismo, censura: julgar com base em lemas. E, nesse caso, ao lado de lemas com alguma pretensão e aparência jurídicas (as distorções em tono da teoria do domínio do fato0, lemas de natureza totalmente política. Foi triste ver na nossa corte maior, como alguns votos, em quase sua inteireza, se transformaram em verdadeiros libelos de uma guerra santa contra a corrupção. Também não se tratou de um julgamento pela condução de vida, pois, em relação a alguns dos condenados, vários juízes tiveram que admitir ausência de dados que apontassem uma evolução patrimonial ilícita.

10 Idem p. 133

11 Idem p. 133

12 Por exemplo, o homem de trás, sabendo que arma está carregada, estimula outrem a efetuar um disparo fazendo-o acreditar que a arma está descarregada e que tudo não passa de uma brincadeira).

13 O rigor das penas no CP alemão e a possibilidade de redução da pena para o partícipe faz com que essa discussão entre ser autor ou partícipe ganhe na Alemanha uma importância que entre nós não existe. Pois que, no nosso CP, o Juiz pode aplicar pena maior para o partícipe e pena menor para o executor e vice-versa. Além do mais, sabemos que, entre nós, seja em razão da disciplina legal seja por ausência de provas quanto as circunstâncias do nosso art. 59 que poderiam majorar a pena, a pena final aplicada, em regra, fica na pena mínima ou bem próxima dela para todos os envolvidos.

14 Como já vimos, no nosso CP, mesmo que se trate de um crime hediondo, a tentativa de indução não é punida se não houver início de execução.

15 Nesse caso a pena, obrigatoriamente, será atenuada em relação à pena do crime consumado.

16 “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega ao menos, a ser tentado”

17 Die “Organisationsherrchaft” ist als eigenständige und “neue” Form der mittelbaren Täterschat zuerst von mir im Jahre 1963 entwickelt worden” p. 46.

18 Man kann den Ausführenden zwingen; mas kann ihn täuschen; oder man kann – und dies war der neue Gedanke – über einen Machtapparat gebieten, der die Ausführung von Befehlen auch ohne Zwang und Täuschung sichert, weil der Apparat als solchen den Vollzug gewährleistet p. 46.

19 Para ROXIN essas duas figuras, coação e engano, contemplam todas as possibilidades de autoria mediata. Para ele, no caso de ser usada como instrumento uma pessoa inimputável, não se dá uma terceira modalidade de autoria mediata. Trata-se, neste caso, de uma combinação, um misto de coação e engano.

20 Das historische Beispel, das mir beider Entwicklung dieser Form der mittelbaren Täterschaft von Augen stand, war die nationalsozialistische Gewaltherrschaft. Wenn Hitler oder Himmler oder Eichmann (…) einen Totungsbefehl gaben, konnten sie seiner Ausführung sicher sein, weil– anders als bei der Anstifung – die etwaige Weigerung eines zur Ausführung Aufgeforderten nicht bewirken konnte, daâ die angeordenete Tat unterblieb. Sie wurde dann von einem anderen vorgenommen. Mittelbarer Täter ist dabei nach meiner Konzeption jeder, der and den Schalthebeln eines Machtapparat sitzt – einerlei, auf welcher Stufe der Hierarchie – und durch eine Anweisung Straftaten bewirken kann, bei denen es auf die Individualität der Ausführenden nicht ankommt. […] Es ist also die “Fungibilität”, die unbegrenzte Ersetzbarbkeit des unmigttelbaren Täters, die Hintermann die Tatausführung garantiert und ihn das Gescheh en beherrschen läât. Der unmittelbar Handelnde ist nur ein auswechselbares “Rädchen” im Getrieb des Machtapparates. Dies ändert nichts daran, daâ derjenige, der die Tötung am Ende mit eigener Hand ausführt, als unmittelbarer Täter sgtrafbar ist p. 47.

21 Pode-se objetar que também no caso de indução a recusa de um primeiro induzido não impede que o indutor procure outro. É verdade. No entanto, nesse caso, o indutor terá que iniciar um novo processo de indução, levando inclusive em consideração características da personalidade do novo alvo da tentativa de indução e sem prévia garantia de sucesso (na indução, o homem de trás não tem o domínio da vontade do homem de frente). Em se tratando de aparato organizado de poder, o emissor da ordem está livre dessa tarefa que fica a cargo da estrutura de poder. Na indução ao contrário, dependendo da particularidade da situação, o induzido pode até ser insubstituível e com sua recusa, o crime não será realizado. No caso da banheira, por exemplo, no caso de recusa daquela que afoga a criança, talvez somente restasse à parturiente praticar o crime por si mesma ou até mesmo não praticá-lo.

* Promotor de Justiça em Brasília/DF e Especialista em Ciências Penais, com a colaboração de Alfredo de Pádua, advogado em Goiânia/GO

Continua na próxima edição

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2 respostas para O suposto “mensalão” e o falso “domínio do fato” na AP 470 (2)

  1. Pingback: O DIA EM QUE GILMAR MENDES QUIS SER TOM CRUISE | SCOMBROS

  2. Os ministros do supremo tribunal não julgaram cidadãos brasileiros! Montaram um teatro trágico para representar a peça “O Mensalão” da autoria de Beto Jefferson, o Charlatão que acabou abocanhando 7 anos de prisão. Se os réus eram muito burros, tudo indica que não e nunca seriam assim tão idiotas de roubarem dinheiro público e passarem recibo, nem que fosse virtual. Cometeram algum delito? Cometeram vários, mas também não deixaram recibo! Foram considerados réus com culpa cozinhada em fogo brando pela cúpula dos observadores e abocanhadores do O.G.U. que supera um Trilhão de Reais! Muito dinheiro para ser administrado pelo PT. Lula foi o culpado disto acontecer porque deveria ter tomado a responsabilidade de apurar tudo e manter-se longe de conselheiros que nem Sarney, o velho Zé Ribamar.

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